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  對醫(yī)務(wù)人員收受“回扣”的行為，理論界存在違背職業(yè)道德與受賄之爭。如何界定“回扣”的性質(zhì)？對于這一行為，能否一律認定為受賄行為？醫(yī)院管理者、醫(yī)務(wù)人員、護士等不同身份的人收受“回扣”的行為性質(zhì)是否一致？我們看一下我國的法律是怎么規(guī)定的？

  怎樣才算收受“回扣”行為？

  怎樣才算收受“回扣”行為，它是怎樣定性的？江蘇省淮安市淮安區(qū)檢察院副檢察長張壽祥認為，“回扣”是指**商按一定比例將貨款返還給買方的資金。實踐中，“回扣”分為賬外暗中“回扣”和賬內(nèi)明示“回扣”兩種方式，前者是我國法律所禁止的，后者是法律所允許的。國有醫(yī)院管理者在工作中履行著組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理等職責，是國家工作人員，其收受“回扣”應(yīng)當認定為**，而醫(yī)務(wù)人員是否構(gòu)成**，由他們是否具有國家工作人員身份決定。

  按照最高人民**、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)**刑事案件適用法律若干問題的意見》中的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)、教育機構(gòu)中的國家工作人員從事醫(yī)療、教育物品的采購活動認定為公務(wù)行為，該類人員接受**，構(gòu)成犯罪的，以**定罪處罰。而將醫(yī)療機構(gòu)中醫(yī)務(wù)人員、教育機構(gòu)中教師的醫(yī)療、教育采購等活動不認定為公務(wù)行為，該類人員接受**，構(gòu)成犯罪的，以非國家工作人員**定罪處罰。有人據(jù)此認為，國有醫(yī)療機構(gòu)、教育機構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員和教師是非國家工作人員。

  對此，江蘇省淮安市檢察院反貪局副局長徐承業(yè)表示，這種理解有失偏頗。國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)等單位管理國家和社會事務(wù)的活動是一系列活動的有機組成，國家工作人員根據(jù)管理需要必須進行各種職能分工。比如，國有醫(yī)療單位是在衛(wèi)生法律法規(guī)規(guī)定下開展醫(yī)療衛(wèi)生活動。為有效履行職能，醫(yī)療單位必須將其所屬國家工作人員進行人員分工，有的人員從事醫(yī)藥、器材等管理，有的人員從事醫(yī)療診斷，有的人員從事醫(yī)政、后勤管理等。各類人員各司其職，從而完成法律賦予國有醫(yī)療衛(wèi)生單位的公共衛(wèi)生事業(yè)職責。從這個角度來看，醫(yī)生的醫(yī)療行為是依法履職行為，應(yīng)當屬于公務(wù)行為。

  南京師范大學法學院教授蔡道通認為，國有醫(yī)院的醫(yī)生利用處方權(quán)收受醫(yī)藥經(jīng)營單位的“回扣”行為應(yīng)構(gòu)成**，不能僅以違背職業(yè)道德來評價?！兑庖姟返?條第3款規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品消瘦方財物，為醫(yī)藥產(chǎn)品消瘦方謀取利益，數(shù)額較大的，以非國家工作人員**定罪處罰?；谶@一規(guī)定，有觀點認為，醫(yī)務(wù)人員開處方的行為并非公務(wù)行為，不論是國有醫(yī)院還是私立醫(yī)院，其醫(yī)務(wù)人員利用開處方的便利收受**的行為，只能成立非國家工作人員**，而不能成立**。

  蔡道通認為，這種理解是錯誤的。結(jié)合《意見》第4條第1款規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)中的國家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中，利用職務(wù)上的便利，索取消瘦方財物，或者非法收受消瘦方財物，為消瘦方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，以**定罪處罰。應(yīng)當說，該條第1款與第3款之間并非對立關(guān)系，國有醫(yī)院的醫(yī)生，利用開處方的職務(wù)便利收取“回扣”的行為，既符合該條第3款的規(guī)定，也符合該條第一款的要求，理應(yīng)擇一重處，成立**。因此，《意見》第4條第3款的主體范圍，應(yīng)解釋為非國有醫(yī)院以及國有醫(yī)院中不具備國家工作人員身份的醫(yī)務(wù)人員。

  怎樣算“不正當利益”?

  實踐中，能否將醫(yī)療器械消瘦人員在消瘦醫(yī)藥耗材中獲得競爭優(yōu)勢的行為界定為行賄罪中的“謀取不正當利益”?

  南京大學法學院教授狄小華認為，謀取不正當利益是刑法第389條規(guī)定的行賄罪構(gòu)成必須具備的目的要件，包括兩種情形：行賄者通過行賄讓國家工作人員為自己謀取的利益本身是法律禁止的，或不該謀取的違法利益。行賄者以行賄方式最終謀取的利益本身沒有什么不正當，但其以行賄方式讓其取得了一定的競爭優(yōu)勢，也應(yīng)當理解為不正當利益。實踐中，醫(yī)療器械消瘦人員以給“回扣”的方式使自己消瘦的醫(yī)藥產(chǎn)品獲得了競爭優(yōu)勢，應(yīng)當理解為謀取不正當利益。

  而對于為謀取正當利益而進行的行賄行為該如何進行刑法上的評價，則應(yīng)視具體情況而定。徐承業(yè)認為，首先要明確的是，一般被索取**的不追究行賄人的刑事責任，但是根據(jù)公平公正原則和國家工作人員履行職務(wù)的廉潔性要求，給予國家工作人員“回扣”從而造成國家利益重大損失的行為可以追究行賄人的刑事責任。其次，從表面上看謀取的正當利益并給予國家工作人員財物，同時希望國家工作人員在以后履職過程中違反公平公正原則給予其利益的行為，也應(yīng)當視為謀取不正當利益。