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  11月25日，成都市紀(jì)委通報(bào)成都大學(xué)附屬醫(yī)院的三個(gè)科室發(fā)生集體收受藥商回扣。涉事8名醫(yī)生被移送司法，醫(yī)院黨委書(shū)記和院長(zhǎng)均被追究責(zé)任。但是，普通醫(yī)生拿回扣是否構(gòu)成犯罪，一直有爭(zhēng)議。為什么會(huì)存在爭(zhēng)議？爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在哪？

  成都大學(xué)附屬醫(yī)院三個(gè)科室集體收受回扣

  2010年6月至2014年7月期間，成都大學(xué)附屬醫(yī)院消化內(nèi)科、心血管科、呼吸內(nèi)科集體收受藥商回扣。目前，涉事的8名醫(yī)生已經(jīng)被移送司法。成都大學(xué)附屬醫(yī)院原黨委書(shū)記兼紀(jì)委書(shū)記陳建作為黨風(fēng)廉政建設(shè)第一責(zé)任人，因履行主體責(zé)任、監(jiān)督責(zé)任不力，受到調(diào)離崗位、批評(píng)教育處理；成都大學(xué)附屬醫(yī)院原院長(zhǎng)雷躍昌因履行主體責(zé)任不力，受到調(diào)離崗位、作出書(shū)面檢查處理；成都大學(xué)附屬醫(yī)院副院長(zhǎng)**，具體分管藥品采購(gòu)和處方使用工作，履行“一崗雙責(zé)”不力，受到黨內(nèi)警告處分。

  普通醫(yī)生收受回扣是否構(gòu)成犯罪之爭(zhēng)

  雖然上述8名涉事醫(yī)生已經(jīng)被移送司法機(jī)關(guān)，但在現(xiàn)實(shí)中各地對(duì)沒(méi)有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的普通醫(yī)生收受回扣行為的處理不一，非常混亂。有的地方認(rèn)定為**予以處罰，有的地方則不認(rèn)為是犯罪而只作行政處罰。比如2006年1月27日，河北省順平縣**對(duì)該縣醫(yī)生集體收受藥品回扣案作出一審判決，包括內(nèi)二科正副主任在內(nèi)的六名醫(yī)生被判犯有**，同時(shí)順平縣**認(rèn)定本案中的四名藥品推銷人員均構(gòu)成行賄罪。又如2004年浙江瑞安市檢察院查出了瑞安市人民醫(yī)院56名醫(yī)生收取了110萬(wàn)元藥品回扣，最后只對(duì)幾個(gè)擔(dān)任行政職務(wù)的醫(yī)生定罪判刑，絕大多數(shù)的醫(yī)生只受到了行政處罰。

  為什么同樣是普通醫(yī)生收受回扣，處罰卻不一樣呢？這是因?yàn)槲覈?guó)法律對(duì)普通醫(yī)生是否為**主體即國(guó)家工作人員的規(guī)定不明確。在刑法學(xué)界，國(guó)有醫(yī)院的普通醫(yī)生是否屬于我國(guó)刑法第93條規(guī)定的國(guó)家工作人員存在爭(zhēng)議，歸納起來(lái)有三種觀點(diǎn)：

  1、否定普通醫(yī)生為**主體

  這種觀點(diǎn)認(rèn)為，普通醫(yī)生受賄在我國(guó)刑法中沒(méi)有明確規(guī)定，并且普通醫(yī)生不屬于刑法意義上的“從事公務(wù)”的國(guó)家工作人員，因而不能夠成為**的主體。

  我國(guó)刑法第九十三條第二款規(guī)定，國(guó)有事業(yè)單位中“從事公務(wù)”的人員才是國(guó)家工作人員。刑法意義上的“從事公務(wù)”是指從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理國(guó)家公共事務(wù)的活動(dòng)。公務(wù)活動(dòng)的本質(zhì)是一種管理活動(dòng)，具有國(guó)家權(quán)力性和管理性。醫(yī)生的處方權(quán)只是其從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的一種資格，就如同教師持有教師證一樣，處方行為其本身是一種技術(shù)、服務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)，不具有權(quán)力性和管理性。因此普通醫(yī)生開(kāi)處方不是“從事公務(wù)”,不屬于刑法意義上的國(guó)家工作人員，不能成為**的主體。但是如果是醫(yī)院的院長(zhǎng)、科室主任、科長(zhǎng)等具有行政職務(wù)的人員實(shí)施了收受回扣的行為，則當(dāng)然構(gòu)成**。

  2、肯定普通醫(yī)生為**主體

  肯定者認(rèn)為，處方權(quán)是醫(yī)院藥品管理權(quán)的延伸，醫(yī)生的處方行為對(duì)國(guó)有醫(yī)院的藥品消瘦和法律責(zé)任有直接的影響，屬于“從事公務(wù)”.有處方權(quán)的醫(yī)生屬于刑法意義上的國(guó)家工作人員，其在開(kāi)處方過(guò)程中收受回扣，符合我國(guó)刑法第385條的規(guī)定，構(gòu)成**。其理由如下：

  首先，處方權(quán)是醫(yī)院藥品管理權(quán)的延伸。國(guó)有醫(yī)院對(duì)藥品的管理包括：采購(gòu)、保管、消瘦等環(huán)節(jié)，其中消瘦環(huán)節(jié)包括處方開(kāi)藥、藥房配藥、病人用藥。而藥房是根據(jù)處方消瘦藥品，因此對(duì)藥品消瘦起決定作用的是醫(yī)生的處方。

  其次，處方行為雖是一種技術(shù)性活動(dòng)，但同時(shí)也具有管理性。醫(yī)生診斷病情后，根據(jù)處方權(quán)，有權(quán)在不同類型的藥品中進(jìn)行選擇，并決定用藥量的多少，進(jìn)而影響醫(yī)院藥品消瘦和管理，因此具有一定的管理性。

  最后，從法律責(zé)任上看，國(guó)有醫(yī)院對(duì)醫(yī)生的處方行為所造成的后果承擔(dān)法律責(zé)任，醫(yī)生代表國(guó)有醫(yī)院開(kāi)具處方，既是醫(yī)生的專業(yè)技術(shù)活動(dòng)，也是一種職務(wù)行為，因此屬于“從事公務(wù)”.

  3、普通醫(yī)生收受回扣構(gòu)成非國(guó)家工作人員**

  此說(shuō)認(rèn)為，雖然國(guó)有醫(yī)療衛(wèi)計(jì)委門(mén)是國(guó)有事業(yè)單位，但并不是該單位中所有的工作人員都是國(guó)家工作人員，象那些無(wú)任何行政職務(wù)的普通醫(yī)師，由于他們并不從事公務(wù)，因此不符合刑法關(guān)于國(guó)家工作人員的規(guī)定，不能成為**的主體。新***刑法修正案（六）及相關(guān)司法解釋將原刑法第163條規(guī)定的公司、企業(yè)人員**的主體由“公司、企業(yè)的工作人員”擴(kuò)大為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”,我國(guó)目前的國(guó)有醫(yī)院并不是完全由財(cái)政撥款，一般都是自負(fù)盈虧，其運(yùn)作近似于企業(yè)。因此，對(duì)于普通醫(yī)生利用手中的處方權(quán)收受回扣的行為，應(yīng)當(dāng)以公司、企業(yè)人員**定罪處罰。

  是否構(gòu)成犯罪有待立法予以明確

  不難看出，以上三種觀點(diǎn)的主要分歧在于對(duì)“公務(wù)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，對(duì)“公務(wù)”的不同理解導(dǎo)致不同的結(jié)論，公司、企業(yè)人員受賄說(shuō)也是建立在否定說(shuō)關(guān)于公務(wù)的認(rèn)定的基礎(chǔ)上的。如果按照第一種觀點(diǎn)普通醫(yī)生開(kāi)處方拿回扣不是從事公務(wù)，那么擔(dān)任行政職務(wù)的醫(yī)生開(kāi)處方拿回扣同樣也不是從事公務(wù)，因?yàn)閾?dān)任行政職務(wù)的醫(yī)生并不是利用其擔(dān)任的行政職務(wù)上的便利而收受回扣的，根據(jù)我國(guó)刑法如果沒(méi)有利用職務(wù)上的便利是不構(gòu)成**的，因此第一種觀點(diǎn)在邏輯上存在問(wèn)題。而第三種觀點(diǎn)中所稱的“其他單位”涵義過(guò)于廣泛，其到底是指“其他非國(guó)有單位”還是指“其他所有單位”仍存在爭(zhēng)議，有待相關(guān)立法或司法解釋予以明確。